L’article 73 §1 al. 2 de l’arrêté royal "passation" du 18 avril 2017 dispose que : "Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément aux articles 73 à 76 de la [loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics], si les entités à la capacité desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection et s’il existe des motifs d’exclusion dans leur chef, sans préjudice de la possibilité d’appliquer des mesures correctrices conformément à l’article 70 de [cette loi]. Le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion visés aux articles 67 et 68 de [ladite loi] ou qui ne remplit pas un critère de sélection applicable. Le pouvoir adjudicateur peut en outre exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires visés à l’article 69 de la [même loi]. L’absence de remplacement suite à une telle demande donne lieu à une décision de non-sélection".
Cette disposition transpose l’article 63 de la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics.
Dans le cadre d’une procédure ouverte ayant pour objet la restauration de gazomètres protégés, la Ville de Gand a décidé de ne pas sélectionner un soumissionnaire en constatant que seul un des trois sous-traitants proposés dans l’offre satisfaisait aux critères de sélection, tel que requis par le cahier spécial des charges.
Le Conseil d’Etat, saisi d’un recours en suspension d’extrême urgence, a rejeté la demande, retenant que le pouvoir adjudicateur semble disposer d’une certaine marge d’appréciation dans l’application de l’article 73 §1 al. 2 de l’arrêté royal "passation" du 18 avril 2017.
Saisi d’un recours en annulation, le Conseil d’Etat a posé une question préjudicielle à la Cour de Justice quant à l’interprétation à donner à l’article 63 de la directive 2014/24.
Dans une ordonnance du 6 octobre 2021, C-316/21, Monument Vandekerckhove, la Cour de Justice confirme que le libellé de l’article 63 de la directive – repris par l’article 73 de l’AR du 18.04.17 – "ne laisse aucune marge d’appréciation au pouvoir adjudicateur et lui impose d’exiger d’un opérateur économique le remplacement d’une entité aux capacités desquelles il entend recourir lorsque celle-ci ne satisfait pas un critère de sélection applicable.
Une telle interprétation s’impose d’autant plus que, dans une situation dans laquelle une entité aux capacités desquelles un opérateur économique entend recourir ne satisfait pas à une condition de diplôme ou d’expérience professionnelle imposée par le pouvoir adjudicateur, une régularisation apparaît, par principe, inenvisageable. […]
L’interprétation ainsi faite de l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/24, contribue, en outre, à assurer le respect du principe de proportionnalité par les pouvoirs adjudicateurs, conformément à l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, en ce qu’elle évite de devoir exclure d’emblée un opérateur économique qui entendait recourir aux capacités d’autres entités en raison du non-respect des critères de sélection par ces dernières".
La Cour rappelle toutefois que l’application de cette disposition ne doit pas permettre au soumissionnaire d’apporter à son offre une modification substantielle.