En vue de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse, les hôpitaux, agissant en tant qu’adjudicateurs, ne peuvent prendre en considération les avantages ou primes offerts par les opérateurs économiques à titre gratuit.
Dans le cadre de marchés publics de fournitures de médicaments et de dispositifs médicaux, il arrive fréquemment que les hôpitaux tiennent compte, dans l’appréciation des offres, des services supplémentaires offerts par les fournisseurs.
Ceux-ci peuvent notamment consister dans des études scientifiques, des formations dispensées au personnel infirmier, des logiciels de gestion, des brochures à destination des patients ou du soutien aux médecins qui prescrivent les médicaments.
A cet égard, tant la Commission des marchés publics que l’Agence fédérale des médicaments et des produits de santé (AFMPS) ont analysé la légalité d’une telle pratique. La première s’est, en particulier, penchée sur la compatibilité de cette pratique avec la réglementation relative aux marchés publics, à la demande de la Ministre de la Santé publique, tandis que la seconde a analysé la régularité de celle-ci au regard de la législation sur les médicaments.
En termes d’avis daté du 5 mars 2019, la Commission des marchés publics s’est, en l’occurrence, contentée de rappeler les règles générales applicables, celle-ci estimant ne pas être compétente « pour trancher des cas concrets. »
La Commission a ainsi notamment rappelé que parmi les critères d’attribution pouvaient figurer le service après-vente ou l’assistance technique, tout en indiquant que les critères d’attribution devaient être liés à l’objet du marché. Un rapport doit ainsi exister entre les services complémentaires proposés et la fourniture desdits médicaments ou dispositifs médicaux. Ces critères d’attribution doivent, en outre, toujours garantir la possibilité d’une véritable concurrence et être assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires et d’évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution.
Quant à l’Agence fédérale des médicaments et des produits de santé, elle précise, dans une circulaire n°646 du 21 juin 2019, qu’il est interdit de demander, d’accepter, d’offrir ou de fournir, à titre gracieux, des avantages ou des primes dans le cadre de la fourniture de médicaments ou de dispositifs médicaux (violation de l’article 10 de la loi du 25 mars 1964 sur les médicaments). En cas de non-respect de cette interdiction, le contrevenant risque une peine d’amende de 200 à 15.000 EUR (hors décimes additionnels) et/ou une peine de prison d’un mois à un an.
En conclusion, si les hôpitaux peuvent, dans le cadre du classement des offres, prendre en considération des services complémentaires offerts par les soumissionnaires et qui sont en lien avec l’objet du marché, les documents du marché doivent cependant prévoir la facturation d’un coût distinct pour ces avantages supplémentaires ou doivent préciser que le coût de ces services est compris dans le prix des fournitures.